一、许可的法律依据

　　我国宪法第七十四条、全国人大组织法第四十四条、地方组织法第三十五条，分别对全国和县级以上地方各级人大代表受逮捕或者刑事审判的许可作出规定。2012年10月新修改的代表法第三十二条明确规定：县级以上的各级人大代表，非经本级人大主席团许可，在本级人大闭会期间，非经本级人大常委会许可，不受逮捕或者刑事审判。如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的机关应当立即向该级人大主席团或者人大常委会报告。对县级以上的各级人大代表，如果采取法律规定的其他限制人身自由的措施，应当经该级人大主席团或者人大常委会许可。人大主席团或者常委会受理有关机关依照本条规定提请许可的申请，应当审查是否存在对代表在人大各种会议上的发言和表决进行法律追究，或者对代表提出建议、批评和意见等其他执行职务行为打击报复的情形，并据此作出决定。乡镇的人大代表，如果被逮捕、受刑事审判、或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施，执行机关应当立即报告乡镇的人大。

　　从法律规定来看，对人大代表采取限制人身自由措施的许可有这样几个特点：一是许可的情形涉及刑事、民事、行政管理等方面，包括逮捕、刑事审判以及其他限制人身自由的措施等。二是许可的主体是本级人大主席团或者人大常委会，不包括乡镇人大；许可的客体是县级以上各级人大代表，不包括乡镇人大代表；许可的主体与客体应当同级，县级以上各级人大主席团或者人大常委会只能对该级人大代表有许可权。三是许可的结果具有法律效力，具有强制性，有关机关必须服从。四是许可不同于事后的报告，事前的被逮捕、受刑事审判或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施必须经过许可，事后的现行犯被拘留，执行拘留的机关应当立即向该级人大主席团或者人大常委会报告，对报告可以不回复。

　　在国外，不少国家的宪法、选举法、议会议事规则等都规定了对议员人身自由的特殊法律保护制度。这项制度的确立之初主要是为了确保议员不受封建势力的干扰和迫害，后来是为了确保议员不受无根据的司法干扰，能无后顾之忧地履行好议员职责。议员作为公民，享有人身自由保护，包括公民的人身自由、住宅和人格尊严等不受侵犯，未经法定程序不得被限制或者被剥夺。同时议员作为议会的组成人员，其人身自由不受侵犯还要受到特殊法律保护，就是对议员进行拘留、逮捕、审判等限制人身自由措施的，除了遵守一般的刑事程序外，还要遵守议会许可的特别程序。

　　在我国，1954年宪法对全国人大代表人身自由的特殊法律保护制度作了规定，但这一制度在“文化大革命”中遭到极大的破坏。1975年宪法删去了1954年宪法的这一制度规定，1978年宪法受当时历史条件和认识水平的限制也未能恢复这一制度规定。1982年宪法恢复了对全国人大代表人身自由的特殊法律保护制度的规定，同年通过的全国人大组织法在作了同样的规定同时还作了补充规定。1979年重新修订的地方组织法和1986年修改的地方组织法，将对人大代表人身自由的特殊法律保护延伸到县级以上地方各级人大代表，并进一步完善了有关规定。1992年4月通过的代表法，在宪法、全国人大组织法、地方组织法等有关规定的基础上，进一步扩大了人大代表人身自由的特殊法律保护的范围和内容，包括规定除逮捕和刑事审判外，对县级以上的各级人大代表，如果采取法律规定的其他限制人身自由的措施，应当经该级人大主席团或者人大常委会许可；将乡镇人大代表纳入人身自由的特殊法律保护的范围，规定乡镇人大代表如果被逮捕、受刑事审判、或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施，执行机关应当立即报告乡镇人大。2010年10月代表法的修改，进一步完善了人大代表人身自由的特殊法律保护制度，主要是对人大主席团或者人大常委会按照什么内容或者标准，来决定是否同意有关机关提请许可的申请等作出了新的规定。

　　人大代表的人身自由，是代表依法执行代表职务的首要条件。宪法和法律规定未经该级人大主席团或者人大常委会许可不能对人大代表采取限制人身自由的措施，人大代表享有人身自由的特殊法律保护的权利，其目的在于保证人大代表依法执行代表职务，防止有关机关或者个人利用公权力对代表依法执行代表职务的行为进行打击报复，使人大代表解除后顾之忧，不受非正常的司法因素干扰、不受不公正的人身自由限制，能够放心大胆地依法进行代表工作和开展代表活动；在于保障国家权力机关按照民主集中制的原则依法行使职权，保证国家权力机关正常运转，维护国家权力机关的权威和尊严。我国人大代表人身自由的特殊法律保护制度的建立和不断完善，具有至关重要的意义和作用。县级以上各级人大主席团或者人大常委会要依法行使好法律赋予的许可这一职权。未经各该级人大主席团或者人大常委会许可，县级以上各级人大代表受到逮捕、刑事审判或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施时，应当主动表明其代表身份，并可以向本级人大主席团或者人大常委会提出申诉。有关机关应当尊重人大代表人身自由的特殊法律保护权，严格按照法律的规定提请许可的申请，不允许出现未许可、先限制的情形。人大及其常委会可采用询问、质询等方式对此进行监督。人大代表享有人身自由特殊法律保护权，并不意味着代表是特殊公民，有超越法律之外的特权，享有庇护其违法犯罪的法外特权。法律面前人人平等。人大代表的特殊身份不是违法犯罪的“护身符”、“挡箭牌”，代表如果有违法犯罪行为，同样要受到法律的制裁，不能因为是代表就网开一面。人大代表应当正确认识并珍惜宪法和法律赋予的这一人身自由特殊法律保护的权利，模范地遵守宪法和法律，认真履行职责，努力为人民服务，不辜负人民的重托、法律的保障。

　　二、许可的具体程序

　　根据代表法、一些地方人大常委会制定的代表法实施细则或者有关办法甚至专门的保护本级人大代表人身自由办法的规定以及实践中的做法，对本级人大代表采取限制人身自由措施许可的有关程序包括：

　　（一）报请程序

　　县级以上有关机关对涉嫌违法犯罪的本级人大代表采取逮捕、刑事审判或者法律规定的其他限制人身自由的措施，应当向本级人大主席团或者人大常委会书面提出许可的申请。如果是现行犯被拘留的，执行拘留的机关应当在一定时限内立即向本级人大主席团或者人大常委会书面报告。

　　下级有关机关或者外地有关机关对涉嫌违法犯罪的人大代表采取逮捕、刑事审判或者法律规定的其他限制人身自由的措施，可以经人大代表该级的有关机关复核，再由其向本级人大主席团或者人大常委会书面提出许可的申请。如果是现行犯被拘留的，执行拘留的机关应当在一定时限内立即向人大代表该级的人大主席团或者人大常委会书面报告。

　　有关机关提请的许可申请要附当事人案件情况或者违法犯罪的事实材料，内容包括案情调查情况、违法犯罪事实及性质认定、需要许可采取的措施及其理由和依据等。

　　上述：

　　有关机关是指公安机关、审判机关即人民法院、检察机关即人民检察院等。涉及到提请的许可事宜，有关机关根据各自的职责分工来确定。

　　法律规定的其他限制人身自由的措施，包括行政拘留、司法拘留、监视居住、取保候审、劳动教养等刑事、民事、行政管理等措施。实践中的党内“双规”和行政监察“双指”，不同于上述法律规定的其他限制人身自由的措施。

　　现行犯是正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发现的犯罪嫌疑人。

　　现行犯被拘留报告的一定时限与刑事诉讼法第六章关于强制措施等的有关规定相一致，应当是在二十四小时内。

　　（二）许可程序

　　人大主席团下设的大会秘书处或者人大常委会主任会议，在收到有关机关提请许可的申请后，听取有关机关和人大或者其常委会有关办事机构或者工作机构的意见，在此基础上经认真研究，提出许可或者不许可对涉嫌违法犯罪的本级人大代表采取逮捕、刑事审判或者法律规定的其他限制人身自由措施的意见，分别提请本级人大主席团或者人大常委会决定。人大主席团或者人大常委会不许可的，有关机关不能对该代表采取逮捕、刑事审判或者法律规定的其他限制人身自由的措施。有关机关提请的许可申请程序合法、不存在对代表依法执行代表职务打击报复的情形，则应当作出许可的决定。

　　对本级人大代表采取逮捕、刑事审判或者法律规定的其他限制人身自由的措施的许可或者不许可的决定通过后，分别由本级人大主席团或者人大常委会以一定方式公布，向提请许可申请的有关机关函告并由其再函告代表本人。如果不许可，应当向提请的有关机关说明原因。

　　对本级人大代表采取限制人身自由的措施已经本级人大主席团或者人大常委会许可的，如果就同一理由对其采取后续进一步限制人身自由的措施时，有关机关可以不再报经许可。例如对代表进行逮捕时已经报经许可的，对其进行刑事审判时；对代表进行监视居住已经报经许可的，对其进行逮捕和刑事审判时等，可以不再报经许可。但执行机关应当及时书面向本级人大主席团或者人大常委会通报采取后续措施的有关情况。在司法实践中，执行机关对代表如作出免于起诉等的决定，应当通知本级人大主席团或者人大常委会。

　　县级以上的地方各级人大主席团或者人大常委会，应当在接到有关机关提请许可的申请后的一定时限内及时作出是否许可的决定。

　　在现实生活中，有的地方有关机关为了提高办案效率，在对代表采取有关的限制人身自由的措施后才向本级人大主席团或者人大常委会提请许可的申请，本级人大主席团或者人大常委会也就采取补办许可的办法来加以补救，使事前的许可变成了事后的确认，使许可走了样。这是不对的，必须是许可在前，限制代表人身自由的措施在后。

　　对于现行犯的拘留的事后报告，如果大会主席团或者人大常委会认为拘留不当或者影响国家权力机关正常运转的，执行拘留的机关应当立即予以释放。

　　上述：

　　一定时限，要以不影响有关机关及时有效地打击违法犯罪和保障代表合法权益的原则来掌握，如果可能，许可越快越好。因为如果不及时许可，可能给立案和审判工作等带来不利的影响。

　　函告，根据《国家行政机关公文处理办法》的规定，函适用于不相隶属机关之间商洽工作，询问和答复问题，请求批准和答复审批事项。函告不是批复，因为批复适用于答复下级机关的请示事项；也不是通知，因为通知适用于批转下级机关的公文，转发上级机关和不相隶属机关的公文，传达要求下级机关办理和需要有关单位周知或者执行的事项，任免人员等。

　　此外，作出许可决定的用语要规范，一般可包括有许可依法采取限制人身自由的措施等笼统写法，其法律效力暗含着后续可能采取的更严厉的强制措施。

　　三、许可的内容和标准

　　人大主席团或者人大常委会对有关机关提请许可的申请，应当具体审查什么内容，按照什么标准决定是否许可？这原来在法律中是没有规定的，实践中各地的认识和做法也不尽相同。主要有三种不同的情况。一种情况是，人大主席团或者人大常委会进行程序性审查，即审查有关机关对人大代表采取逮捕、刑事审判或者法律规定的其他限制人身自由的措施在程序上是否合法，不审查该代表是否构成违法犯罪。另一种情况是，人大主席团或者人大常委会进行实体性审查，即审查该代表是否真正涉嫌违法犯罪，以避免可能造成的错案或者对代表的打击报复。第三种情况是，人大主席团或者人大常委会决定是否许可，审查有关机关对代表采取逮捕、刑事审判或者法律规定的其他限制人身自由的措施是否干扰代表依法正常履职、妨碍人大会议正常召开，或者对代表依法执行代表职务进行打击报复等。

　　2010年10月代表法的修改，考虑到赋予代表人身自由的特殊法律保护权的初衷，是防止对代表依法执行代表职务的行为进行打击报复，维护代表的合法权益，因此对许可的内容和标准作出了明确规定。这就是，人大主席团或者人大常委会受理有关机关提请许可的申请，应当审查是否存在对代表在人大各种会议上的发言和表决进行法律追究，或者对代表提出建议、批评和意见等其他执行代表职务的行为打击报复的情形，并据此作出决定。这就是说，许可审查的内容和标准，应当是确认代表身份、了解案件情况，分清代表的职务行为和非职务行为，审查案件是否对代表依法执行代表职务的行为进行非法追究、打击报复、诬陷迫害等。在法律上的这种明确，有利于保障代表依法履职，保证国家权力机关正常运转，维护代表的合法权益和人大及其常委会的权威。需要指出的，人大主席团或者人大常委会的许可，不能作为认定涉嫌违法犯罪的代表有罪或者无罪的依据，审查的重点不是放在罪与非罪上，而是放在是否存在对代表依法执行代表职务的行为进行打击报复上，不是走过场。

　　有的同志坚持，许可时应当进行实体性审查。问题是如果这样做，有违国家机关分工的制度安排，有违现行的司法制度，也与国家赔偿制度相矛盾。人大主席团或者人大常委会不是司法机关，当有关机关就限制某一涉案人大代表人身自由的措施提请许可的申请时，人大主席团或者人大常委会实际上很难对案件的真实性、适用法律的准确性作出足够的判断。如果进行实体性审查，势必会介入太深，最终变成代行司法机关的职权，违背司法实践对构成违法犯罪行为的认定和严格的诉讼程序，处理了司法个案。法律上的一条重要原则是谁侵权谁赔偿，要求任何组织或者个人都要对自己的侵权行为承担法律责任。如果人大主席团或者人大常委会也搞实体性审查，那么一旦发生错拘、错捕人大代表等情况就难辞其咎，也会使国家赔偿制度陷入非常尴尬的境地。有的同志提出，人大主席团或者人大常委会许可的审查应当以程序性为主、实体性为辅，一方面避免有关机关及其工作人员对人大代表依法履职进行打击报复和影响人大会议正常进行的行为出现，另一方面也防止人大代表利用许可权逃脱对自己的违法犯罪行为的制裁。这的理由有一定道理，但做法与法律规定的精神是不一致的。

　　由于全国人大常委会作出许可的决定影响较大，因此对待许可这种方式非常慎重，实践中较少使用。如果收到有关机关提请对全国人大代表限制人身自由措施许可的申请，一般都是建议依据有关法律规定和有关机关掌握的证据，由代表的选举单位的人大常委会采取对其罢免或者劝其辞职的办法来处理。这些年来，地方人大常委会有过一些许可的情况，在所在行政区域内产生了一定的影响，其中也有的引发热议，例如涉及应当许可的没有许可或者后来又许可了等的情况。不少专家学者和地方人大的同志指出，若排除与代表履职的相关性，对涉案代表采取限制人身自由的措施，人大主席团或者人大常委会应当许可，才能既保障人大代表依法履职，又践行法律面前人人平等的原则。如果出现冤假错案，人大及其常委会有责任予以监督，有关机关应当依法予以纠正并且承担责任。在许可的问题上，要避免地方保护主义等。

　　四、与许可相关的几个问题

　　1．情况紧急时人大常委会主任会议可不可以先行许可

　　在实际工作中，有关机关提请许可的申请涉及的时效与人大常委会一般两个月召开一次会议的时间有矛盾。因此一些地方的规定和做法是：在该级人大常委会闭会期间，由常委会主任会议决定许可，并由主任会议向下一次常委会会议报告。其理由是，在人大常委会闭会期间，收到有关机关的报请后，一方面由于种种原因不便马上召开人大常委会会议，另一方面情况又比较紧急，涉事代表违法犯罪情况已经暴露、问题比较严重，特别是对现行犯如不及时采取逮捕等措施，涉事代表很可能逃匿、串供、销毁证据或者出现其他更严重的情况。在这种情况下，先由主任会议许可，再由主任会议提请下次人大常委会会议确认，既符合人大工作具体实践，也有利于司法工作的正常开展。但这在法律上遇到的问题是，主任会议是否具有人大常委会的实体权力？答案是否定的。只有人大及其常委会才是国家权力机关，人大常委会主任会议则不是。根据地方组织法的规定，人大常委会主任会议的职责是处理常委会的重要日常工作，并不具有实体性权利，实践中大量的是处理程序性的工作。2010年代表法修改时，由于各方面的呼吁，曾考虑赋予地方人大常委会主任会议在情况特殊或者紧急时，可以先行许可对人大代表采取限制人身自由的措施，再向常委会会议报告的权利，这在当时就有争议。后来全国人大常委会会议在最后表决前，还是把这一规定删掉了。因为如果在法律上开了这个口子，赋予人大常委会主任会议实体性的权利，后患无穷。在法律上，许可主体的规定是非常明确的，以人大常委会主任会议代替人大常委会会议，于法无据。现实中许可的情况不多，必要时可以临时加开一次常委会会议。至于有的地方将许可权限实际地下放给了常委会的办事机构或者工作机构，那更是不妥的。

　　2．许可与暂时停止执行代表职务可不可以同时进行

　　代表执行代表职务受法律保护，非经法定事由、法定程序不受限制。根据代表法的规定，对县级以上的各级人大代表，如果采取法律规定的限制人身自由的措施，应当经该级人大主席团或者人大常委会许可。当出现因刑事案件被羁押正在受侦查、起诉、审判的，或者被依法判处管制、拘役或者有期徒刑而没有附加剥夺政治权利并正在服刑的情形时，才需要暂时停止代表执行代表职务。如果决定暂停代表执行代表职务，实际上应当是此前已经对许可作了决定。这就是说，代表出了问题，需要限制其人身自由，首先采取代表法规定的许可或者报告的制度。如果出现了代表法第四十八条所列的那两种情形之一时，则暂时停止其执行代表职务。一些地方人大规定，在许可对人大代表采取限制人身自由措施的同时就暂时停止执行代表职务，实践中也是这样操作的。这不妥。暂时停止执行代表职务的情形在法律上是明确规定的，主要涉及对代表的监督，而许可主要涉及对代表合法权益的保护，这是两种不同的对代表采取限制人身自由措施的认可或者决定。从法理上讲，许可就是许可，不能涉及其他，图省事怕麻烦是不行的，不能在许可的同时就宣布暂时停止执行代表职务。人大主席团或者人大常委会许可的时候，暂时停止执行代表职务的情形不应当发生，如果发生了那是有关机关违反了法律的规定。许可和暂时停止执行代表职务，二者有联系但又不同，不能不加区别的同步进行。暂时停止执行代表职务是一种法定的事实后果，无需有关机关提请或者许可；许可则需要有关机关提请，人大主席团或者人大常委会同意，许可后由提请机关执行。许可是暂时停止执行代表职务的法律基础，后者则是前者的自然延伸，二者一般没有同步性。对法律的理解，应当是许可在先，暂时停止执行代表职务在后。当然，实践中也不排除个别需要同步的情况。

　　3．对身兼多级的代表可不可以只许可最上一级

　　这里的问题是，是否几级人大主席团或者人大常委会都要许可，如都要若几级的许可结果不一致，应当如何处理？代表法明确规定的是，对县级以上的各级人大代表，如果采取逮捕、审判或者法律规定的其他限制人身自由的措施，都应当经该级人大主席团或者人大常委会许可。对同时担任两级和两级以上代表职务的代表进行逮捕、审判或者采取法律规定的其他限制人身自由的措施，有关机关应当分别同时分别书面向各该级人大主席团或者人大常委会提请许可的申请。一些地方人大规定，经其中最高一级人大主席团或者人大常委会作出的许可决定，可通报有关下级人大主席团或者人大常委会来执行。从法理上讲，上下级人大之间没有领导关系，有的是一定的法律监督关系、业务指导关系和工作上的联系关系。只经最上一级的人大主席团或者人大常委会许可，实际上是剥夺了其他级人大主席团或者人大常委会的许可权，不符合人民代表大会制度的设计。当然，上级人大及其常委会可以撤销下一级人大及其常委会的不适当的决定。

　　4．对许可或者不许可不服、许可或者不许可错了如何进行法律救济

　　出于各种原因，决定许可或者不许可可能使提起机关或者涉案代表不服，许可或者不许可也不免存在错误，因而必须有相关的救济途径来加以补救。如果人大主席团或者人大常委会不许可对违法犯罪证据确凿的涉案代表采取强制措施的，有关机关对作出不予许可的决定不服的，可以再次提请许可的申请，要求人大主席团或者人大常委会进行复议；也可以要求本级人大进行复议，因为人大可以改变或者撤销本级人大常委会的不适当的决定；如果对复议结果仍不服的，可以请求本级机关的上级机关提请同级人大常委会复议，以保证法律在本行政区域内的遵守和执行。作为被限制人身自由措施的人大代表，对作出许可的决定不服的，也可以提出申诉，但这不同于被罢免时可以提出申辩意见的法定权利。许可错了的补救，应当是提起机关承担责任。人大主席团或者人大常委会只负责是否对代表依法执行代表职务的行为打击报复等的认可，对实体性出的问题提起机关要负责赔偿等事宜，当然也可以问责。也可能出现应当许可而不许可的情况，侵害了司法权，让个别涉案代表规避制裁。这就需要让人民来对人大进行监督，上级人大及其常委会也可以撤销下一级人大及其常委会的不适当的决定。

　　5．对乡镇人大代表限制人身自由措施是否也应当许可

　　根据代表法的规定，乡镇的人大代表，如果被逮捕、受刑事审判、或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施，执行机关应当立即报告乡镇的人大。这就是说，对乡镇人大代表采取的是事后的报告制度而不是事前的许可制度。这引申出的一个问题，就是法律上规定的县级以上各级人大代表在人身自由保障措施上使用了许可和报告制度，而乡镇人大代表只有报告没有许可制度，这种差异会给人造成乡镇人大代表的地位低于县级以上各级人大代表的错觉，事实上可能不公平。当然，乡镇这一级没有独立的司法机关，一般不存在有关机关通过限制乡镇人大代表人身自由对代表依法执行代表职务的行为进行打击报复的情况。乡镇人大只设主席，并可以设副主席一人至二人，没有常委会那样的常设机构。乡镇人大的会期制度也使其不可能、不会为某位代表的人身自由受限而专门召开会议。问题是各级人大代表就代表身份来说都是平等的，法律规定的权利和义务是一样的。对采取限制乡镇人大代表人身自由的措施，法律上虽然没有明确必须许可，但从法理上讲也应当有许可的成份。如果乡镇人大发现有关机关采取限制乡镇人大代表人身自由的措施是错误的，也是可以予以纠正的。与此相关，有的同志提出，限制代表人身自由可否只报告、不许可，如同现在对乡镇人大代表规定的那样。这不行，尽管现实中的许可多是涉及代表非执行代表职务之事，但为了维护代表的合法权益，限制代表人身自由的许可制度是不能取消的。

　　对人大主席团或者人大常委会许可的机制、许可的具体操作流程等都需要进一步完善，还需要建立对是否许可不服的法律救济制度等，以使人大代表的人身自由保护权和有关机关依法行政、公正司法的保证落在实处，使人民代表大会制度和依法治国基本方略的实施落在实处。这是一个严肃的政治上、法律上也是工作上的问题。

　　（作者系全国人大常委会代表资格审查委员会办公室主任、办公厅联络局巡视员；来源：中国人大网）