——专家剖析浙江02重点工程案

本刊记者 李富根

近年来，我国的法治建设取得了长足进步，依法治国、建设法治国家日益成为民众的共识。然而现实中也有不尽如人意之处，有法不依、执法不严、甚至滥用行政权力干预司法的事情时有发生，特别反映在经济领域。

为了促进我国现代化的法治建设，完善司法体系，以保证经济顺利发展和社会的进步，中国法学会比较法研究会与北京大学司法研究中心联合开设了“中国法治论坛”。中国法治论坛”旨在通过选取在全国范围内有着重大影响的典型案例进行剖析，从而探寻中国法治之路。

首届“中国法治论坛”选取了发生在浙江临安市的02重点工程案。之所以选取此案例，是因为此案例涉及行政、刑事、民事、经济等多个方面。来自法律、经济等领域的近40位专家、学者本着“从个案中探寻法治”的论坛精神，对此案例进行了深刻的剖析。

中国比较法研究会会长江平教授说，比较法研究的最终目的还是要推动法治建设，这离不开个案的分析，一个好的个案是各种问题的焦点，而“中国法治论坛”更关心的不是个案本身，而是个案所暴露出来的更深层次的问题。北京大学司法研究中心主任贺卫方教授说，司法研究有务实的性格，所以更关注个案，关注现实，我们并不是要干预案件的审理，而是希望通过个案研究，促进和完善司法改革。

事件

长久以来，在杭州与黄山两大风景旅游胜地之间没有一条高等级的公路连接，原本只需3小时的路程却要花费8小时。

1998年6月，浙江省计经委批准修建一条由杭州所属的临安市至与安徽交界的昱岭关止的高等级省道——被称为“02重点工程”。8月，国有控股公司武汉蓝光电力股份有限公司下属的温州蓝光实业有限公司，与临安交通局所属的临安交通实业开发总公司签订合同，共同投资建设“02重点工程”。 合同约定，前者出资8000万元，占股80%，后者出资2000万元，占股20%。9月，项目公司浙江临安蓝光交通有限公司组建，承建02重点工程。

1998年9月4日，蓝光公司将4000万元资金到位，并表示临安方将该段公路的经营收费权报有关部门审批确权后再注入余下的4000万元。

到2000年2月底，工程进展颇为顺利，已完成80%的路基工程量。按此进度，2000年底一期工程46公里可望竣工通车，并开始收费。据有关人士预测，按25年经营期估算，蓝光公司80%的股份所得将超过47亿元，而临安交通公司20%股份所得也在10亿元以上。

就在此时，问题出现了……

3月初，临安市政府有关领导以蓝光公司资金不到位为由，要求温州蓝光公司出让51%的股份给富阳两家个体公司，并由其控股。而早在2月22日，临安市工商局就为“临安顺达交通有限公司”办理了预登记。温州蓝光公司不同意，双方形成僵局。3月11日，临安市有关领导又组织召开协调会，再次要求温州蓝光退出02重点工程的投资，或者出让51%的股权。遭到拒绝后，公安人员冲进会场，以“虚假出资、抽逃资本金、合同诈骗”为由抓走了蓝光公司的负责人，并对他们实施刑事拘留。当天下午，临安公安部门出动警力，抄走临安蓝光公司的印章、帐本、营业执造、有关文件以及四辆汽车。 4月22日，临安顺达交通有限公司成立，富阳两家个体公司控股93.33%，临安交通实业开发总公司所占的20%股份也降至6.67%。

然而，临安顺达交通有限公司很快麻烦不断：先是担任该公司董事长的富阳市人大副主任董文淦因涉嫌受贿和挪用公款（在担任富阳市计委副主任、主任，富阳市副市长兼富阳市重点工程办公室主任和富阳市320国道富阳段工程建设指挥部总指挥期间）被杭州市检察院逮捕；随后担任该公司总经理的富阳市交通局副局长夏国平被开除党籍和公职；继之在建工程多处出现严重质量问题，4座“豆腐渣”桥梁中有两座不得不炸掉重建……

9月，临安工商局以虚假出资为由，吊销了蓝光公司的营业执照。

浙江02重点工程案引起各级领导的高度重视和媒体的强烈关注。《法制日报》记者曾以“临安闹剧因何上演”为题予以报道。经过近一年的慎密审查，浙江省、杭州市两级检察院认定蓝光公司“虚假出资、抽逃资本金、合同诈骗”的罪名均不成立，今年3月21日，蓝光公司三名负责人被无罪释放。随后，武汉蓝光公司、温州蓝光公司以临安市政府、临安市公安局、临安市交通局、临安市工商局滥用职权、违法行政为由，提起行政诉讼。

双方说法

临安方面：

一开始，政府十分信任蓝光公司，但工程进行一年多后，4000万元资本金不到位，还拖欠工程队不少工程款，我们经调查，蓝光公司在整个工程中一分钱也没投，均是以该工程项目请他人施工，收取资金。空手套白狼。在不得已的情况下，交通公司向浙江省高院提起诉讼，要求终止合同，同时向公安部门举报其涉嫌犯罪。

在临安交通公司与温州蓝光公司的纠纷中，市政府并没有进行行政干预，只是协调。我们认为，既然蓝光公司资金有困难，可以让第三方投资，把控股权给顺达公司。

公安局依法行使职权，并非听命抓人。既然你投资建路，就应该有资金，你从其他公司骗钱，就是犯罪！他们涉嫌虚假出资、抽逃资本金、利用合同诈骗。工商局是根据公安局抄报到市政府的文件认为蓝光公司涉嫌犯罪，依法将其吊销执照。

蓝光方面：

不错，按合同约定我们尚差4000万元资本金。然而根据合同约定和谁投资谁受益的原则，临安方必须将该路段收费权的批文及相关手续办理完毕，进行确权。但他们迟迟未办理，我们只好采取延迟投入资本金的方式以避免更大的风险。

在整个工程运作中，我们采用让其他公司参与公路施工的方法吸收资金，争取银行贷款2.6亿元等手段保证资金到位。3月11日抓人那天，我们还将手中的9000万元资信证明和2000万元的汇票带到了会上，这证明我们是有资金的。在公路建设中，我们已投入1亿多元，这有目共睹，而临安市政府对上述事实视而不见，一定要利用行政手段将股权或路权转让给其他公司，将国有资产转入到私人手中，我们百思不得其解。此举不是不懂法就是私下有交易。

专家会诊

对公司法一窍不通

江平（全国人大法律委员会副主任委员、
中国比较法研究会会长）

此案并非无法可依，公司法尽管还有完善之处，但有许多法律规定是明确的。

临安市去年2月就对新项目公司顺达公司进行了预登记，4月正式登记，而蓝光公司的营业执照被吊销是去年9月。我们知道，两个同样的项目公司是不能并存的，也就是说02工程不能同时有两个公司获得完全独立存在的筑路权或者将来的经营权，只能在前一个项目公司消失的基础上才能成立第二个项目公司。所以这是违法的，侵犯了蓝光公司已经获得的筑路权和将来的经营权。另外，按公司法规定，应该是先清算后注销公司，临安市政府吊销蓝光公司的营业执照前为什么没有经过清算？没有清算就将原来的股东“扫地出门”，这是对股东的侵权，严重违反公司法基本原则。

国家明文规定，国家公务员不能担任公司里的董事、经理等，尤其是董事长、总经理职务。而在顺达公司里，仍然是国家公务员的董文淦、夏国平分别担任公司的董事长、总经理，这显然是违法的。

从此案例我们不难发现，一些地方领导对公司法是一窍不通。

警惕公权私有化

郭道晖（最高人民检察院专家咨询委员会委员）

这是一个很典型的案件，但不是很罕见的案件。中国类似的现象太多了。

我认为国有资产的流失有两种形态：一是化公为私，通过非法的兼并、破产、侵吞以及劫掠，使国有资产流失，行政权力有时甚至充当了非法私营主的打手。第二种，表面看起来是化私为公，他嘴里喊着要保卫国家资产，把本来是私营的企业，利用行政手段强夺过来变为国有；然而真正变为国有了吗？不，只不过是在国有的名义下，使企业变成当地政府的，或者行政部门之下的，听他个人调动的企业，实际上还是变为私有，直接落入他和少数人的私人腰包里；

化公为私也好，化私为公、然后变相中包私囊也好，不管打着什么旗号，国有资产这两种流失形态的结果都是腐败的表现，都是以权谋私。说以权谋私，没有说到点子上，还是现象。为什么他能够以权谋私？我认为根源在于，人民赋予国有企业或者政府的公共权力到他们手中就异化为私有权力，这个单位所拥有的人财物资源、资产，都变成了他们的私产，他们可以调动一切。这些国有经济，能说是真正的公有经济吗？实际上是官有经济、私权利经济。

一些行政、企事业单位，名义上是首长负责制，其实行的却是首长所有制。市长可以指挥市交通局、市公安局、市工商局，至于工作人员，还不是说你行你就行，说你不行你就不行？因为公共权力已经变成他个人的私权了，因为一切资源、资产都是他来调动的。像这一案件，地方领导人设下“鸿门会”，公安人员明显是已经埋伏好了的，而工商局早已听命预登记了顺达公司， 这不是公权私有化是什么？

可怕的不是国有资产私有化，只要这个私有化合乎法律、能够发展生产力，只有好没有坏。但是我们对公权私有化必须坚决反对，这是一切腐败的根源。而且公权异化为私权将改变中国的性质，这绝非危言耸听！

刘方棫（北京大学经济学院教授）

这个案件既是一种违法行政、非法不道德的行为，也是一种事出有因的权钱交易的经济行为，要害正如大家都点到的，02重点工程拥有40多亿元的预期收入。临安市政府的少数人以蓝光公司资金缺位为由，以行政干预迫使其出让股份，并将股权转让给由富阳市人大副主任担任董事长、富阳市交通局副局长担任总经理的私营公司，这就和盘托出了问题的症结在于这条公路25年的可观收益。

腐败被定义为以公权谋取私利。腐败官员出售公权取得某种私利，这是一种黑箱操作的交易，既可以是一对一的交易行为，也可以是几个头目联合策划的、共同将手沾黑的团体交易行为，既可以是权钱之间的交易，也可以是权权之间的交易，还可以是权和政府的物品之间的交易。所谓政府的物品，是指如审批权，发放许可证、执照、护照、签证等非私人所能提供的物品。02重点工程案件昭示出来的滥用权力、徇私枉法、渎职、官官相护，或者某种裙带关系，根源在于权力主体获得了既定的私人利益，实现了个人效益的最大化。

在当前我国大力强调和整顿市场经济秩序的背景下，此案例可促使我们思考许多问题。

三大罪状均不成立

钱弘道（北京大学经济学博士后、法学博士，中国社科院法学所公法中心特邀研究员）

这是一起比较典型的行政权力干预企业经营管理权的案例，引起的后果是国有资产流失，同时混淆了违法与合法、罪与非罪的界限。此案例有四大问题必须弄清楚：临安公安部门可不可以抓人？临安工商部门可不可以吊销蓝光公司的营业执照？顺达公司是不是合法业主？临安政府可不可以强行提前终止合作？回答都是否定的。

本案所涉及的虚假出资、抽逃资本金、合同诈骗均不成立。蓝光公司既不存在虚假出资、抽逃股本金的故意，也没有客观事实。客观事实是，蓝光公司不仅将资金合法进入，完成注册程序，并且将所有的资本金全部投放公路建设。工商银行的存款证明、会计事务所的验资报告、资产负债表都足以证明虚假出资、抽逃资本金的主客观要件均不构成。蓝光公司的注册资金来源于合法途径，根据公司法，借钱注册也不影响注册的合法性。工商注册已经通过双方的合意、法律手续和程序变更了原合同。双方的权利义务以注册设定为准。蓝光公司用自己的股权抵押进行贷款，其结果是蓝光负债，且经过股东临安交通公司的同意，不改变实际投入资金已形成的资产，不是抽逃资本金的行为。至于合同诈骗，因为没有诈骗故意，套不上最高法院关于诈骗罪的司法解释中六种行为的任何一种。 工商部门犯了两个错误：第一，不应当吊销蓝光公司营业执照，第二，不应当在吊销执照前不预先登记顺达公司。

蓝光公司是合法股东，那么违背股东意志将经营权转让其他企业是一种行政权力干涉企业经营管理权的行为。法律规定，任何机关和单位不得侵犯企业依法享有经营管理处太权。在蓝光公司仍然合法存在的情况下，由政府通过公安权力强行将国有路权转嫁给私营企业，完全违反程序，违反市场经济规则，违反法律规定。

根据《公路法》和交通部转让公路经营权行政规章的规定，国道和其他国有公路收费权转让必须经国务院交通部或省级人民政府批准，地方国有公路的转让须报国务院交通部备案。本案也违反了这一规定。 02工程案暴露和问题很多，这些问题给我们搞学术研究的人带来了沉重的思考。中国法治建设存在着顽症，这种顽症盘根错节，根深蒂固。要实现法治，就要规范政府行为，用法律支配权力，用程序控制权力，用权力制约权力，避免权力畸形使用，避免公权力侵害私权利。

践踏了诸多法律

刘兆兴（社科院法学所研究员、中国比较法研究会副会长）

行政违法有两种情况，一是做出指示文件，是抽象行为的违法；二是具体行为的违法。临安少数领导人的行为涉及到一系列的违法行政作为，本案既违反了多种实体法，包括公法、私法，还违反了程序法，在抓人或其他方面不符合程序，如公司的解散、资格的取消、新批准经营实体等。最恶劣的还是用欺骗的方式，假借开会抓人，这种非法拘禁简直就草菅人命。

袁曙宏（国家行政学院法律部副主任、教授、博士）

这是一起典型的运用行政权力对市场主体进行干涉的案件，一般来说，这类案件后面都有巨大的经济利益。吊销营业执照，是剥夺企业生命的行为，程序是违法的。

石少侠（国家检察官学院副院长、教授、博士）

其实这个案件很简单，就是双方股东发生争议，产生纠纷。产生争议和纠纷的原因也很简单，因为合同章程所决定的资本额和最后注册的资本额不同。只是因为临安政府不恰当的行政干预，再加上其他部门如公安等介入，使简单的事件演变成刑事案件、行政案件。

案件的症结所在，是双方对注册资本有不同的解释和不同的看法。确实，按照合同、章程的约定，注册资本应为一亿，而不是现在的六千万。但我同意前面发言的各位专家的分析，我也觉得从一亿到六千万可以视为双方当事人对原合同规定的注册资本的变更。我认真看过，注册登记是1998年9月，而争议发生在2000年3月，如果当时提出异议，我想注册机关就不会同意，所以我认为双方已经默认了。在长达18个月后再提出这个问题，令人怀疑。

案件虽然简单，但诉讼过程将非常艰难。

龙翼飞（中国人民大学法学教授、博士）

临安工商局吊销蓝光公司的执照并不是独立执法，而是用市政府所谓“函”的方式。尽管从表面上看起来很公正，但实际上他们是把公安机关违法抓人、行政机关违法办案的行为合法化。在这个过程中，谈不上法治。行政机关要按照法定程序、法定条件来执法，像临安市的交通局、工商局、公安局等部门任意歪曲事实执法的行为，谈不上法治。政府应该为市场经济的发展和培养创造公平竞争的环境，如果像本案中的少数人这样肆意粗暴贱踏独立法人的生存权，就没有法治而言。基本的法治几乎全部被贱踏，这令人痛心。

失灵是如何造成的

高明华（北京师范大学教授，北京大学经济学博士后）

这一案件牵涉到政府的决策规则问题。从根本上说，经济政策的好坏不取决于经济学家的建议和政治家的行为，而取决于制定政策的规则。我们不能把希望和命运寄托在精英贤哲以及他们做出的英明决策上，而应当寄托在宪法制度上。临安少数领导人强行解散蓝光公司，并非法关押该公司的经营者，这显然是一种严重的政府失灵，造成的后果即企业经济效益和社会效益的恶化，以及国有资产的流失。

实际上，像临安这样的政府失灵在中国比较普遍。为什么会出现这么多的政府失灵？我想是我们的决策规则有问题。幻想让每一个政府官员公正无私地进行决策是不现实的，他们也是人，经济学上讲经济人，他们也是经济人，他们要追求自身效用的最大化。我们既然发展市场经济，就要承认人们的经济人本性，包括政府官员的经济人本性。但是这种本性并非不可控制。追求最大效用不是坏事，问题是必须在宪法和规则的控制下。

许多事情是有法不依。权大于法，甚至大于宪法，政府权力不可控制，这正是政府失灵的根源。

我们必须分清政府权力与经济权利的区别。政府权力是强权，是单向行使的，而经济权利是与承担的义务相对称的，行使方式是双向的。经济权利的核心是利益，即享有权利能为权利人带来利益。既然权利与利益密切相关，人们便具有一种追求权利而不尽义务的倾向。人们追求权利的方式是多种多样的，概括起来不外四种：暴力攫取，行政权力占有，法律赋予，平等交易获取。后两者是正当的，而前两者在规则或宪法失效时常常可见。